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    离柜概不负责是不是霸王条款?
      
    作者:本报记者 王淇 (2008年6月20日)

      本期嘉宾:张立刚 辽宁正时律师事务所律师,辽宁大学法学院法律硕士,中国普法网特约撰稿人,在刑事法、合同法领域有专长研究,并办理相当数量案件,具有丰富实践经验。

      新闻事件
      银行多付钱,也称“离柜概不负责”

      核心提示:6月16日上午,杭州的方先生到农业银行取钱,其中一张是假钞,银行的人说:离柜概不负责。下午,方先生再到银行存钱,银行退还多余钱款时,多给了9000多。方先生想要退回银行,银行依然是那句话:离柜概不负责。

      杭州的方先生说,他碰上了这辈子都没碰到过的奇怪事。同一家银行,上午取出假钱,说是离柜概不负责,没收了;下午再去办理其它业务,又多给方先生钱了,方先生要还回去,没想到银行还是那句:“离柜概不负责,你拿去吧。”这下,方先生郁闷了。
      方先生说,16日上午,他到中国农业银行勾庄分理处取了20万,存到对面的信用合作银行时,发现里面有一张100元的假币。
      “我把他们人叫过来,结果说离柜概不负责,所以钱被没收了。”方先生只好自认倒霉。可没想到他和这个银行的故事还没完。
      “下午我从合作银行取出4万多,拿到银行叫他们给职工打工资,多的还给我,结果多给我9000多。”不是自己的钱可不能拿,好心的方先生赶紧回到农行去还钱。
      没想到,对方竟然说:“多了就拿去,离柜概不负责,营业员会赔的。”
      一听这话,方先生郁闷了。“我不能理解。该我的我要,不该我得的,我不要。”于是,记者陪同方先生第三次来到了这家农行勾庄分理处。
      “我是来还钱的,你们到底要不要!”方先生说。
      对方这次要了:“我们要的,不然营业员赔的话太可怜了。”
      银行工作人员说,他们也是刚刚才发现错款。在记者的见证下,双方清点了款项,方先生公司退还给银行9748元。
      事情解决了,但方先生仍然很不满意:“这个银行的管理相当有问题,我们老百姓,自己的利益要维护,不是自己的钱,不会要的。”
      据《都市快报》

      问题1:“离柜概不负责”在法律上有无依据?
      现实生活中,不只是银行,许多经营场所经常会见到:“钱款当面点清,离柜概不负责”的告示。“离柜概不负责”要看怎么解释,如果理解为绝对的“离柜一律不负责”,这就是没有法律根据的。如果理解为“离柜后没有证据的不负责”,这是法律予以支持的。根据《合同法》规定,交易结束后,离开交易场所,就意味着合同已经履行完毕,如果在没有任何证据的情况下随意回去“找后账”,就会导致许多不必要的纠纷和麻烦。但是在有证据能够证明交易过程存在错误的情况下(监控录像等),就是有证据证明的,这个时候再用“离柜概不负责”来推脱就不可以了。
      问题2:银行职员多付给顾客钱,银行是否有权要求职员全赔?
      在多付给顾客的钱无法追回的情况下,银行有权要求职员全赔。多付给顾客的钱,这是职员在工作中的过失行为造成的。如果职员发生这样的行为,用人单位首先可以根据劳动合同中规定的劳动纪律对职员进行警告、调离岗位等处理。如果多付的钱无法追回,给单位造成经济损失,根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,劳动者因故意或者重大过失给用人单位造成损失的,应当赔偿单位的损失。
      问题3:联想到近期有关人士反对的“宾馆12点结账”为霸王条款的说法,法律上一般如何认定“行规”与法律间的关系。
      首先表明一下,我不认为“宾馆12点结账”属于霸王条款。霸王条款是利用交易的主体优势地位,单方制定并迫使交易对方无奈接受的合同条款。霸王条款往往是在垄断行业里孳生的,因为“除我之外,别无他店”,你买也得买,不买也得买。如果不具有主体地位优势,不可能产生所谓的霸王条款。农贸市场一个卖大葱的如果宣称:每捆100斤,不许拆捆。这绝对属于霸王条款。但是为什么他不会这样做?因为这样做估计一捆也卖不出去,这是市场调节的。他不具备优势地位。现在假设方圆1000公里之内只有他一个人卖大葱,他就有机会这样做,因为他有这个优势地位。
      行规(垄断行业除外)是根据这个行业的特点,渐渐形成,大家愿意共同遵守的规矩,并且这个行规一般体现着“双赢”的特点。这是由市场规律来调节的,不是这个行业的人随意制定的。宾馆旅馆业绝对不属于垄断的行业,谁都可以进入这个行业,一个城市大大小小的宾馆、旅馆不计其数,所以说宾馆没有制定霸王条款的垄断地位。有许多宾馆打出过“下午两点结帐”的服务口号,并没有取得什么明显的效果。
      行规是这个行业的交易习惯,在市场经济条件下,由市场来调节行规的形成和变化就可以了,法律没有必要干预,但垄断行业除外。因为在垄断行业市场经济规律无法正常发挥作用。但国家如果出于整体社会利益的考虑,为了整个社会的公平和社会秩序,是可以制定法律来“修正”行规的。
      最典型的应该是当前的“限塑”了。“限塑”之前,到超市购物时超市提供免费的塑料袋应该是这个行业的“行规”了。但是白色污染给我们的生存环境造成了巨大的损害,国家出于这个考虑,就禁止超市提供免费的塑料袋。这就是用法律来“修正”行规的典型例子。
      问题4:如果事实相反,顾客坚决不还多得的钱,能否认定为“不当得利”?
      顾客如果坚决不退还多的钱,属于“不当得利”。“不当得利”是债产生的方式之一,即没有法律或者合同上的依据而占有对方的财产。例如甲的鱼塘里的鱼在大雨过后冲进乙的鱼塘,乙就属于“不当得利”。甲卖给乙60箱货物,但是在卸货时卸了70箱,这都属于“不当得利”。《民法通则》明确规定,“不当得利”应当予以返还。“不当得利”应当有明确的证据证明。我们讨论的这个方先生的案例,从银行录像以及双方账目应该是可以证明的。
      问题5:“离柜概不负责”为社会诟病,如果客户和银行有纠纷,在证据采集方面客户是否处于弱势?
      “离柜概不负责”并不会对正常的社会法律制度造成真正的影响和冲击,因为一旦进入法律程序,所谓的“离柜概不负责”是无法成立的。所以称它为社会诟病是言重了。真正的原因在于如果客户和银行有纠纷,在证据采集方面客户处于弱势地位。银行掌握着一系列票据、印章、交易记录、验钞设备、录像监控,而这些优势客户是没有的。客户也不可能每个人都带个摄像机、验钞器去银行取钱存钱。客户和银行有纠纷,在证据采集方面客户确实处于弱势。
      问题6:如果从银行取了假币,客户有能力采集证据吗?如果离开柜台真就只能“认倒霉”吗?
      出了银行才发现取了假币,客户一般是不可能取得证据的。从目前看,离开银行的营业场所后发现是假币的,只能自认倒霉。但是这个问题可以通过设置严厉的监管制度来解决。银行是金融行业,如果这个行业的违法现象出现的频率偏高,危害极大。银行的监管部门(人民银行)应责令银行在营业场所内设置供客户使用的验钞设备,使这种自认倒霉的事例减少。
      问题7:类似的“烟酒离柜概不负责”是否也是霸王条款?
      在内容上是霸王条款,但是没有交易是游离在法律之外的。这也是一般商家“一厢情愿”的行为。消费者购买完烟酒之后,一旦发现质量有问题,只要保留发票、收据等相关证据,完全可以主张权利。
      问题8:综合一些新闻,客户用ATM取款时,有的夹有练功券,有的夹有牛皮纸,有的只扣金额不出钞票,有的出来1000元钱卡上却只显示“扣除1元”。如何看待诸如此类由于银行监管存在漏洞,却要客户买单的事件?造成这一问题的根本原因是什么?
      我不认为我国目前银行系统存在大量的问题和错误。以上这些新闻新奇性非常强,我们总是喜欢对新奇的事情给予极大的关注,因为全都记住了,所以感觉这样的事情在“屡屡发生”,其实不然。每个行业都有错误和疏忽,我们所能做的就是尽量使这些错误降到最小。据我所知这些错误发生后并非都由客户买单,但是银行发生这种错误就要追究责任。产生这一系列问题的根本原因是银行的监管法规不严厉,假如有这样的法律规定:从银行柜台取出现金后,到柜台提供的验钞器当场验出假钞的,对银行处假钞面值1000倍罚款,我想从银行取出假钞的可能性就会大大降低了。
      问题9:这是一则特别的新闻案例,勾起了人们对银行与客户之间法律关系的联想,在这方面您有什么看法?
      首先我很羡慕方先生,竟然能占到银行的便宜,这非常的不容易。银行的便宜也是不好占的,弄不好还会被判重刑(许霆案)。
      银行在本质上是社会服务机构,银行能够正常开办,最基本的前提是吸纳客户的存款。所以说客户是银行的上帝并不为过,但是上帝的地位往往并不能总是得到保障。“VIP”上帝和普通上帝到银行受到的礼遇也是不一样的。我觉得这些问题在银行市场逐渐开放的过程中(更多民营银行的成立,外资银行的加入),市场调节会解决这些问题,只有真正服务好的银行才会受到客户的认可和欢迎。
      问题10:客户在和银行打交道过程中,怎样做才能更好地维护自己的合法权益?
      我始终有这样一个观点:不应该让一个普通的社会民众整天提心吊胆的活着,提防这个,注意那个,怎样才能更好的维护自己的合法权益。我这样说请您不要介意。现在的新闻曝光各种各样的产品问题,服务问题,末了加上一句话:“提醒广大消费者注意,在购买某某产品时要仔细挑选……”说实话,这样的提醒有时让人苦笑。我们去银行办理业务,除了保留相关票据之外再无其他正常的事情可做。如果我建议大家为了更好保护自身权益,最好随身携带验钞器、摄像机,每次取完钱不要离开柜台,就站在柜台旁边把钱查好再走(1万元以内似乎还行)。这样的建议也毫无价值。因为做事谨慎的人不用我建议他自己也会这样做,大多数人即使建议了也未必能做到这一点。我在以上的观点已经说过,银行服务质量的提高和错误的减少得通过两个途径:一是银行市场自由竞争体制的建立和完善;二是银行监管机构(人民银行)完善的监管制度。在这样的前提下,我们完全可以选择一家自己认为服务好、信誉度最高的银行去办理业务。

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