【新闻事件】
　　市民下载淫秽视频被罚1900元

　　9月17日，河南南阳市民任超奇手持一张1900元的罚单，表示将申请行政复议。罚单是网警9月12日开具的，原因是“电脑上复制下载有一部淫秽视频”。
　　今年28岁的任超奇与朋友李晋在南阳光彩大世界开了一家汽车配件店。8月18日，南阳市公安局直属分局的网警来到店里，称李晋的电脑涉嫌传播反动(不良)信息，要进行检查。随后网警顺便检查了任超奇的电脑，发现其中存有淫秽视频后，便扣押了任的电脑主机。据任超奇说，这部“害人”的视频是他去年11月从网上下载的，长约30分钟。当时自己还没有结婚，既没有传播，也没有让别人看，完全是出于好奇，事后忘了删除。
　　大约一个月左右，即9月12日，任超奇收到处罚决定书，称“进行日常检查时发现其中一台电脑上复制下载有一部淫秽视频”，决定对他“警告并处1900元罚款”。
　　据《东方今报》

　　【最新进展】

　　任超奇已向南阳市公安局法制处递交了行政复议申请，并已将副本提交南阳市公安局直属分局。
　　在等复议结果的同时，任超奇暂停了汽车配件服务中心的工作：“现在我感觉没一点面子，好像全世界人都认为我好看淫秽视频似的。”
　　无奈的显然不仅是任超奇一人，那位网警已经失眠好几天了。“吃饭也不香，干啥都没心思，脑子里尽想这个事儿。手头还有另外一起案子，市里某机关职工在办公室电脑中存放20多部淫秽视频，到现在还没有处罚，你说以后遇到类似的案子究竟该咋办？”

　　本期嘉宾 孙金宝 辽宁金正律师事务所律师

　　【对话】

　　话题一：浏览淫秽信息是否违法？

　　记者(以下简称“记”)：面对这张罚单引发的诸多质疑，南阳警方称依据的是公安部1997颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。我查阅了这个管理办法，其中却有规定“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播‘宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪’的信息。”否则，“由公安机关给予警告，对个人可以并处五千元以下的罚款”。
　　孙金宝(以下简称“孙”)：那我建议你再看一下2005年颁布的《治安管理处罚法》。里面规定：“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”也就是说，查阅淫秽信息已经不再规定为是违法行为。
　　记：这是依据“后法优于前法”原则？
　　孙：不仅如此，《立法法》第七十八至八十条还确立了“上位法优于下位法”的法律适用规则，即“高一级的法优于低一级的法”。公安部的《管理办法》属于部门规章，而《治安管理处罚法》是经过全国人大常委会审议通过的法律，谁优于谁，一目了然。
　　所以我认为，现在没有一项法律、行政法规规定查阅淫秽信息是违法行为，公安部的《管理办法》其实已自然失效，至少涉及查阅淫秽信息的这一条已自然失效。
　　记：您刚刚提到“失效”，但有关部门并没有将《管理办法》废止，包括南阳的网警在与网友“论战”时也表示，“法律怎么规定，我们就怎么执行。”
　　孙：事实上，法律效力的废止有两种，明示废止与默示废止。明示废止是指在新法或者其他法律文件中规定废止旧法；默示废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上废止。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾时，应当按照“新法优于旧法”等办法解决矛盾，旧法被新法“默示”地废止。显然，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》关于查阅“淫秽、色情”是违法的规定，已经因为《治安管理处罚法》的出台而废止，并不需要专门的立法机关明确来废止这一规定的效力。
　　记：其实“浏览淫秽信息是否违法”的争议并非第一次，今年年初的“艳照门”事件中已有过争论，相信这也不会是最后一次。这样的争议何时能有一个盖棺定论的说法？
　　孙：在现实生活中，对于明显相冲突的法律、法规与规章，公民无法诉诸司法机关对其进行审查，从而宣布其无效，而只能向全国人大和相关行政机关上书，要求进行审查或者主动撤销，而这种形式由于不具外在强制性等种种原因，难以撬动对法律、法规、规章进行有效的审查。司法审查机制的缺失，导致有些执法机关经常利用事实上已经废止或者无效的规定来侵犯公民的权利，这无疑是法治建设的一大缺漏。

　　话题二：公权力该怎样介入私权？

　　记：向任超奇开罚单的是之前只在网上巡逻的网警，作为网警，有无在现实中执法的权力？
　　孙：网警应该是虚拟的警察，他们不该走到生活中拿着票据罚款，否则还与管治安的警察有什么区别？对于网警的职责，国务院1994年颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》中规定，公安部主管全国计算机信息系统安全保护工作，但公安机关对计算机信息系统安全保护工作行使的三大监督职权中，仅有“查处危害计算机信息系统安全的违法犯罪案件”，而没有涉及查处其他案件的规定。
　　记：我们注意到，新闻中有一个细节：网警本来查的是任超奇朋友的电脑，但突然一个心血来潮让他措手不及，乖乖地将私人电脑打开让网警检查。如果像您之前所说，浏览所谓的“淫秽”信息并不违法，那么网警所代表的公权是否已经打破了权力边界？
　　孙：个人电脑中保存的信息，既然没有传播，就完全是私密的东西。即使再淫秽、再有什么问题，也不会产生丝毫的社会危害。如果说那段视频产生了社会危害，那么危害的对象也正是任超奇。公安机关若要处罚，也应该追查发布视频的网站，绝没有处罚受害者的道理。
　　再者，个人电脑也是公民的私密空间，就像公民的居所和日记本一样。司法机关要有充分的证据或理由才能查看，比如，接到举报或者有证据证明电脑中可能存有涉嫌违法的信息。网警称那台电脑涉嫌传播不良信息，根据是什么？如果拿不出来，那就是侵害了公民的隐私权。
　　记：从受众对于这起新闻事件的反馈来看，几乎一边倒的认为网警的行为“值得商榷”。为何会出现这样的情形？
　　孙：其实这件事很容易让人们联想到2003年发生的“夫妻在家看黄碟被刑拘”事件，另外“孙志刚事件”也发生在这一年。当年，诸多有关公民权利的讨论，使得公民权利的边界日渐清晰，公众普遍受到了权利的教育，权利意识深入人心，2003年也被舆论称之为“公民权利元年”。如今五年过去了，公民的权利意识和法律意识更强，因此这件事情一发生，网友们便凭着直觉判断，网警的行为并不恰当，“值得商榷”。
　　记：既然提到“私权”，就不得不说与之相对的“公权力”。与后者相比，前者重要性如何？
　　孙：在国外有一句名言，“风能进，雨能进，国王不能进”，讲的是私人住宅不受公权侵犯的神圣权利。其实，个人电脑同样属于私领域的范畴，保障个人电脑的保密性和完整性是公民的基本权利，警察是没有权力随意搜查的。
　　相对于强大的公权力而言，个人总是弱小和无助的。在与公权力的关系问题上，“每个人的命运都能折射我们的命运”并非虚言。特别是针对“私人电脑存黄碟”这类非常普遍的私人行为，很多个名字都可以替代任超奇成为受害者，如果任由公权无度越界，很多人也都可能成为下一个潜在的受害者。
　　记：这意味着公权力完全不能介入私权？
　　孙：其实公民私权的保障，很大程度上依赖于公权力与私权利之间的博弈。有时公权出于维护公共利益，不得已介入私权时，必须受到严格的程序限制。诸如德国等国家也允许政府对个人电脑进行在线搜查，但都设置了严格的前提条件，必须是“公民生命等重大法律保护对象或国家生存遭受具体威胁”。
　　公权行使，即便在某种程度上达到所谓的实体正义，但是，如果是以肆意侵犯、践踏公民的权利行为为代价的，就必须坚决叫停。因为不加节制的公权力，以强大的强制力突入私权领域，其结果只能是危险与恐惧。

　　【短评】

　　避无可避的“原罪”

　　当我在网上为这次采访准备资料时，突然弹出一个网页，内容“很黄很暴力”。尽管很快把它关掉，但毕竟还是“浏览”了，不知一会儿网警是否也上门来给我送一张1900元的罚单。
　　任超奇不是第一个浏览淫秽信息的网民，却成了第一个因此被罚的网民。中国2.5亿网民中，此刻不知有多少人在“庆幸”这样的“第一”没落到自己头上。
　　先有淫秽视频，还是先有下载者，这似乎并不算是一个问题，绝对不用像“鸡生蛋”、“蛋生鸡”那样复杂。诚然，我们需要健康的网络环境，也支持有关部门设立网警，但在查处网络不良内容的时候，矛头是对着网站还是普通网民？
　　我们不提倡任先生下载观看淫秽视频的行为，但如果浏览淫秽信息便要受罚，估计每个网民都会有“原罪”。